“從調研的情況來看,與建築行業項目部關聯的民間借貸太多,成了一個(社會)隱患。”10月31日,長沙市中級人民法院民二庭庭長胡冬華指出,公眾應當嚴格參照央行的規定,以免貪利而帶來風險。胡的提議源自長沙中院的專項調研。
  近年來,建築行業涉訴案件大量增加,矛盾較為突出。2011年~2013年,長沙兩級法院共受理涉及建工企業合同糾紛6388件,立案案由多達46種。從案件數量看,以基層法院為例,2010年1276件,2011年1490件,2012年1739件,2013年截至10月底,案件數量已達到1765件,呈現出案件數量增長快、新類型糾紛多、審理難度大等特點。
  長沙中院通過3個多月的專題調研,對長沙法院系統近3年來受理的建工企業涉訴合同糾紛進行了統計、分析,發現涉及建工企業糾紛案件往往涉及合伙、掛靠、分包、轉包、項目部以及項目經理行為效力等諸多法律關係;在適用法律過程中,關於內部承包合同的合法性、“黑白合同”的效力、項目經理對外行為的法律責任三種問題,呈現出一些新情況和新問題,給案件審理帶來了很大難度。
  首先是內部承包合同的合法性問題。多家房地產企業的法律顧問告訴中國青年報記者,現實中,建築企業往往選擇內部承包的方式進行施工。內部承包人組建項目部,自負盈虧,而建築企業收取一定的管理費。在這種經營方式下,建築企業的所有權和經營權出現分離。此間,建築企業將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或者在冊職工,施工需要訂立內部承包合同,但這種內部承包合同是否具有法律效力,是存疑的。
  我國法律規定,目前,在建設工程發包承包階段,非法轉包、違法分包和掛靠,被法律明確禁止。但我國的法律、司法解釋及行政法規未明確禁止建築施工企業的內部承包行為,兩者間的邊界難以把握。
  “隨著市場經濟和建築業的快速發展,法院受理此類糾紛快速上升。”長沙中院的調研報告透露,因為法律對內部承包合同的效力缺乏明確規定,不同法院的認定標準及審判結果不一。浙江、福建、北京等省、市的高級人民法院分別通過意見、解答的方式,對建築施工領域內部承包合同的內涵、形式作出了規定,承認其法律效力,從而將內部承包與非法轉包、違法分包和掛靠區分開來。
  可是,上述承認內部承包合同合法有效的省份,隨之出現的一個司法難題是:如何將真正的內部承包與掛靠等非法行為區分開來?
  同時,建築市場上,發包人和承包人之間基於種種原因,簽訂“陰陽合同”的情況時有發生。“導致公開招標形同虛設,最終對工程質量安全造成損害。”胡冬華說。
  長沙中院課題組認為,現實圖景讓人為難。儘管最高人民法院對如何處理“黑白合同”的問題作出了規定,但在現實中,“黑白合同”層出不窮,或雙方為套取銀行貸款,抬高“白合同”價款而形成“黑白合同”,或為少交稅費壓低“白合同”價款而形成“黑白合同”,又或者為達成墊資施工的目的而簽訂“黑白合同”,“頗有屢禁不止、花樣翻新的感覺”。
  律師羅秋林說,這是我國建築市場存在的一些固有問題導致的。比如,目前我國的建築施工市場基本為買方市場,由於市場競爭激烈,發包方常利用本身的優勢地位,與施工企業簽訂條件苛刻的合同,如規定極低的價款、不合理的工期、墊資施工等。這些約定無法寫進備案的合同中,只能規定在“黑合同”里。此外,由於惡性競爭,建設工程招投標領域存在諸多亂象,規避招標、虛假招標、圍標、串通招標、評標不公等現象突出,發包人與建築施工企業明裡一套合同、暗裡一套做法的情況並不鮮見。因而,如何判斷“黑合同”與合法的合同變更,及“黑白合同”其他條款的效力,也是令人頭痛的問題。
  記者瞭解到,2013年10月28日,長沙中院向長沙市住建委、司法局、湖南省建築業協會、湖南省律協等單位發出司法建議函,要求加強項目部管理,建立項目部經理的審查制度、黑名單制度和信用擔保制度,“抑制案件的高發態勢”。
  業內人士介紹,目前建築市場秩序尚不規範,無資質或資質低的企業、個人為“均沾”市場利益而掛靠在有資質的企業名下;而有相應資質的企業為擴大規模效應、提高盈利,也樂意“被掛靠”,既能收取一定管理費,又不用實際施工、管理。操作中,承攬工程的建築企業多採取項目承包的方式進行施工管理,即就某一個建設工程成立專門的項目部,由項目部經理負責工程建設大小事務。項目部未經註冊、無營業執照,因此無法律人格,不能承擔法律責任。
  而現實的狀況是,這些項目經理往往以項目部或建築企業的名義跟第三人簽訂買賣、租賃、借貸合同,後逾期未支付款項,第三人訴至法院,要求建築企業承擔責任或建築企業與項目經理連帶承擔責任,由此暴露了“項目經理對外所做行為的法律效果由誰承擔”的法律問題。
  長沙中院課題組認為,項目經理代表建築企業對外所做的行為應該是代理行為或職務行為,效果應由建築企業承擔。可實際上,建築企業的項目經理常常通過掛靠等方式承包項目,建築企業與項目經理並無實際上的授權或職務關係。同時,雙方簽訂的承包合同也會明確約定,項目經理無權以建築企業的名義對外簽訂經濟合同。因此,訴訟中建築企業常以項目經理未獲授權為由提出抗辯,主張建築企業並不是合同當事人,不應承擔責任。
  以長沙中院為例,2010年以來,受理涉及建工企業的案件數量逐年增多,且在訴訟過程中,建築企業、項目經理和合同相對人各執一詞,利益難以調和。同時,由於湖南省建築施工企業普遍採用項目責任制,因此,一個案件的判決結果很可能影響範圍甚廣,顯性的訴訟案件數字背後,還隱藏著數量龐大的潛在糾紛。“此類糾紛案件的訴訟程序一般涉及上述三方主體,但裁判的社會效果不僅牽涉到整個建築市場,也牽涉民間借貸市場和租賃市場。”
  胡冬華說,項目部公章管理混亂,也是糾紛頻發的原因之一。實踐中,建築企業對印章的管理混亂,項目經理利用私刻、偽造的印章對外簽訂合同的現象比較普遍,大大增加了建築企業被訴的風險。“因此,我院的司法建議特別強調,企業在設立項目部後,立即刻制經公安機關備案的公章,在工地、項目部等顯著位置張貼啟用公示,讓合同相對人知曉。”
  他表示,在此類案件的審判中,法官最為頭痛的是項目經理與第三人惡意串通,涉嫌虛假訴訟。由於在訴訟中,建築企業常常被判定對項目經理的行為承擔責任或承擔連帶責任,審判實務中,也出現了項目經理與合同相對人惡意串通製造虛假訴訟的現象。因為項目部的印章、設備材料簽收等管理制度混亂,建築企業常陷入舉證抗辯困難的境地。
  本報長沙11月1日電  (原標題:司法難題背後的建築市場亂象)
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